引  言

    近年來，我國大力推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)，取得了良好效果?；谛庞玫恼诸惐O(jiān)管、審批告知承諾制、證明事項(xiàng)清理等改革，有效地降低了市場(chǎng)主體的制度性交易成本，顯著提升了我國營商環(huán)境的全球排名。社會(huì)普遍接受的共識(shí)是，社會(huì)信用體系已然成為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要組成部分。

    在此過程中，國家一直強(qiáng)調(diào)推進(jìn)社會(huì)信用治理的法治化水平。2014年，國務(wù)院印發(fā)《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》，指出到2020年，社會(huì)信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系基本建立。2018年5月，中共中央印發(fā)《社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，提出要探索完善社會(huì)信用體系相關(guān)法律制度，研究制定信用方面的法律。2018年6月，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議提出堅(jiān)持應(yīng)用導(dǎo)向、立法先行，第十三屆全國人大常委會(huì)將社會(huì)信用方面的立法項(xiàng)目歸為立法規(guī)劃的第三類項(xiàng)目。2019年3月，第十三屆全國人大二次會(huì)議期間，多位代表提出議案建議制定社會(huì)信用法。2019年7月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加快推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2019〕35號(hào)），要求推動(dòng)制定社會(huì)信用體系建設(shè)相關(guān)法律。2020年3月，《國家發(fā)展改革委2019年度推進(jìn)法治政府建設(shè)進(jìn)展情況》明確加快起草《中華人民共和國社會(huì)信用法》的工作安排。2020年12月18日，經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議通過，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號(hào)，以下簡(jiǎn)稱國辦第49號(hào)文）發(fā)布，再次明確了“提高社會(huì)信用體系建設(shè)法治化、規(guī)范化水平”的制度建設(shè)目標(biāo)。2022年11月14日，《中華人民共和國社會(huì)信用體系建設(shè)法（向社會(huì)公開征求意見稿）》向社會(huì)公開征求意見。該征求意見稿內(nèi)容包括總則、政務(wù)誠信建設(shè)、商務(wù)誠信建設(shè)、社會(huì)誠信建設(shè)、附則等共計(jì)11章110條。2022年10月，黨的二十大報(bào)告提出,完善社會(huì)信用等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)制度。2022年12月28日，國家發(fā)展改革委、人民銀行發(fā)布《全國公共信用信息基礎(chǔ)目錄（2022年版）》和《全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單（2022年版）》，目錄（2022年版）共納入公共信用信息12類，清單（2022年版）所列失信懲戒措施包括三類，共14項(xiàng)。自2023年1月1日起施行，有效期截至2023年12月31日。

    在此過程中，各地社會(huì)信用專項(xiàng)立法如火如荼。陜西、上海、湖北、河北、浙江、遼寧、河南、山東等地，紛紛出臺(tái)專門的地方性法規(guī)，大量的法律、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章，也出現(xiàn)了與社會(huì)信用相關(guān)的條款，例如，《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）、《優(yōu)化營商環(huán)境條例》、《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》等。

    然而，由于國家上位法的缺失，有些地方政府在推行社會(huì)信用治理時(shí)，正當(dāng)程序缺失，著力過猛，在抑制公共權(quán)力與保護(hù)私人法益方面，均有偏頗之處，引發(fā)了學(xué)界的批評(píng)。例如，社會(huì)信用內(nèi)涵界定不明，聯(lián)合懲戒泛化濫用， 甚至有人對(duì)我國信用制度橫加指責(zé)，最為猛烈者當(dāng)屬時(shí)任美國副總統(tǒng)彭斯，他在一場(chǎng)演講中將中國的信用管理描述為“一個(gè)奧威爾式的體系，其前提是控制人類生活的所有方面”。 

    本文結(jié)合我國的社會(huì)信用治理面臨的爭(zhēng)議，對(duì)照《中華人民共和國社會(huì)信用體系建設(shè)法（向社會(huì)公開征求意見稿）》，逐一展開論證，希望有助于推進(jìn)我國社會(huì)信用立法的進(jìn)程。

    一、“社會(huì)信用”的法律界定

    社會(huì)信用立法，須先解決何為“社會(huì)信用”這一問題。當(dāng)下國務(wù)院的政策文件，并未界定“社會(huì)信用”，這并非因?yàn)樯鐣?huì)信用的語義不言自明，而是因?yàn)檎呶募旧頍o權(quán)設(shè)定具有利益與負(fù)擔(dān)分配意義的法律規(guī)范。正因?yàn)槿绱?，國?wù)院2016年發(fā)布的《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》列舉了需要重點(diǎn)關(guān)注并采取聯(lián)合懲戒措施的嚴(yán)重失信行為，但并未界定何為“失信行為”，也未對(duì)部門或地區(qū)界定失信行為提供指引。

    在界定“社會(huì)信用”之時(shí)，必須先予以價(jià)值判斷，即立法意欲解決哪些問題。根據(jù)多年從事法治政府工作的體會(huì)，以立法強(qiáng)化信用治理，主要目的有三：其一，提高違法成本，強(qiáng)化法律實(shí)施。正如《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》所指出的，我國“……商業(yè)欺詐、制假售假、偷逃騙稅、虛報(bào)冒領(lǐng)、學(xué)術(shù)不端等現(xiàn)象屢禁不止”，信用聯(lián)動(dòng)懲戒，承載著提升法律遵循度（compliance）的價(jià)值。其二，區(qū)分行政相對(duì)人，夯實(shí)分類監(jiān)管基礎(chǔ)。即以信用為基礎(chǔ)、以對(duì)人不對(duì)事為理念，對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行合理區(qū)分，為政府分類監(jiān)管、行政審批制度改革等提供基礎(chǔ)，降低市場(chǎng)主體的制度性交易成本，優(yōu)化營商環(huán)境。其三，約束公權(quán)力行使，遏制行政恣意行為。行政機(jī)關(guān)在作出一定行政行為時(shí)，必須查詢相對(duì)人的信用狀況，并將其作為重要依據(jù)或參考，這就在相當(dāng)程度上避免行政工作人員以個(gè)人親疏為基礎(chǔ)，在實(shí)施具體行政行為時(shí)私相授受，從而有助于遏制行政恣意行為。

    以此為基礎(chǔ)，在對(duì)社會(huì)信用進(jìn)行界定時(shí)，必須處理好以下兩方面的關(guān)系：其一，社會(huì)信用與商業(yè)信用（即征信）的關(guān)系；其二，社會(huì)信用與道德的關(guān)系。

    關(guān)于社會(huì)信用與商業(yè)信用。有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)信用主要指金融信用，即一個(gè)人或機(jī)構(gòu)能夠先行獲得金錢或商品，日后再付款的限度 。持此論者，將社會(huì)信用與商業(yè)信用（征信）等量齊觀。果如此，則既然我國2013年即已頒布《征信業(yè)管理?xiàng)l例》，應(yīng)無必要另行創(chuàng)設(shè)社會(huì)信用法律制度。而且，征信制度適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，無意也無法實(shí)現(xiàn)促進(jìn)法律實(shí)施及政府分類監(jiān)管的目標(biāo)。因而，社會(huì)信用的范圍應(yīng)當(dāng)更為廣泛，包括商業(yè)信用及非商業(yè)信用，通常對(duì)應(yīng)稱為公共信用與市場(chǎng)信用。

    關(guān)于社會(huì)信用與道德。若干年前，曾有政協(xié)委員提議，給每個(gè)公民建立一份道德檔案，以使大家“知恥”。通俗地說，道德檔案，就是把有違道德規(guī)范（例如，家庭里未能孝老敬親、公交車上未能主動(dòng)讓座等）的行為，記入公民悖德信息平臺(tái)，供政府部門和相關(guān)單位參考。然而，法律與道德屬于不同的系統(tǒng)，兩者之間差異巨大， 主要體現(xiàn)在：其一，確定性。道德會(huì)因地域、時(shí)代、受教育程度、宗教信仰等的不同而呈現(xiàn)多元差異，較為不確定；而法律規(guī)范是民眾的最大公約數(shù)，是公共選擇的結(jié)果，確定性相對(duì)較強(qiáng)?！暗赖率录睙o須經(jīng)過法定程序認(rèn)定，因而眼見往往未必為實(shí)。其二，可操作性。由于道德標(biāo)準(zhǔn)不確定，從法律的角度對(duì)道德事件進(jìn)行評(píng)價(jià)，殊為困難，更無從分配具體的權(quán)利與義務(wù)。其三，被濫用的可能性。由于道德標(biāo)準(zhǔn)并不確定，執(zhí)法者或司法者有可能以道德之名行一己之私，甚至進(jìn)行道德綁架，逼捐即屬此種；而法律是經(jīng)由正當(dāng)程序選擇的結(jié)果，可以最大程度地避免恣意。

    由于道德規(guī)范存在前述一系列缺點(diǎn)，無法承擔(dān)調(diào)整社會(huì)的基礎(chǔ)功能，更加無法產(chǎn)生法定后果。鑒于此，各國普遍以法律、而不是以道德作為社會(huì)治理的基礎(chǔ)規(guī)則。當(dāng)然，道德在完成“以德入法”路徑之后，可以成為信用法律調(diào)整的對(duì)象。例如，孝親敬老是中華民族傳統(tǒng)美德，在法律確立了成年子女對(duì)老年人的“精神贍養(yǎng)”義務(wù)后，看望老人已經(jīng)“以德入法”，上升為法定義務(wù)。如果成年子女拒不看望老人，老人可以提起訴訟，法院判決成年子女履行看望義務(wù)但后者拒不履行的，在上海，根據(jù)《上海市公共信用信息歸集和使用管理辦法》的規(guī)定，該成年子女將因不履行生效判決而被記入公共信用信息平臺(tái)。因而，社會(huì)信用法律制度與道德倫理意義上的誠信，仍屬兩個(gè)不同的范疇，前者可以促進(jìn)、但不能取代后者，正所謂法安天下，德潤人心。

    因而，社會(huì)信用可以界定為具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織（統(tǒng)稱為信息主體） 履行法定或者約定義務(wù)的狀況。根據(jù)此一定義，失信行為必定是違法或違約行為，但違法違約行為未必一定是失信行為，是否要記為失信行為，取決于價(jià)值判斷與法益衡量。也就是說，失信行為必定是違法或違約行為，但違法違約行為未必一定是失信行為。值得關(guān)注的是，從已經(jīng)出臺(tái)社會(huì)信用法規(guī)的省市來看，對(duì)于社會(huì)信用的定義，絕大多數(shù)采用了“履行法定義務(wù)或約定義務(wù)的狀態(tài)”的表述，《大連市社會(huì)信用條例》采取的表述是“履行法定義務(wù)、法定職責(zé)或者約定義務(wù)的狀態(tài)”。筆者認(rèn)為，只要是法律賦予的義務(wù)，均可稱為“法定義務(wù)”，盡管公權(quán)部門的“義務(wù)”經(jīng)常被表述為“職責(zé)”，但均源于法律規(guī)定，可被“法定義務(wù)”所統(tǒng)攝。根據(jù)“若非必要，勿增實(shí)體”的原則，不宜另行創(chuàng)設(shè)一種表述，否則會(huì)帶來不必要的混淆。

    相應(yīng)地，社會(huì)信用信息是指可用以識(shí)別信息主體守法、履約狀況的客觀數(shù)據(jù)和資料。根據(jù)歸集或采集主體的不同，社會(huì)信用信息又可分為公共信用信息和市場(chǎng)信用信息。公共信用信息是指由行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及公共企事業(yè)單位、群團(tuán)組織等，在其履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中產(chǎn)生或者獲取的，可用于識(shí)別信息主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料。市場(chǎng)信用信息是指信用服務(wù)機(jī)構(gòu)及其他企業(yè)事業(yè)單位等市場(chǎng)信用信息提供單位，在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中產(chǎn)生、采集或者獲取的，可用于識(shí)別信息主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料?！吨腥A人民共和國社會(huì)信用體系建設(shè)法（向社會(huì)公開征求意見稿）》未對(duì)信用進(jìn)行界定，只是對(duì)信用信息進(jìn)行了定義，即在第2條第3款規(guī)定，本法所稱信用信息，是指可用以識(shí)別具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織身份和信用狀況的信息。事實(shí)上，信用的界定是一個(gè)基礎(chǔ)問題，國家立法不能回避。

    二、社會(huì)信用與違法行為的關(guān)系辨析

    在進(jìn)行社會(huì)信用的法律定義時(shí)，一個(gè)不容回避的問題是社會(huì)信用與違法行為的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，“失信”與違法是兩個(gè)不同的概念，“失信”偏于不誠實(shí)、違背承諾；“違法”偏于違反國家制定的規(guī)則。社會(huì)信用體系建設(shè)所針對(duì)的失信行為不應(yīng)做擴(kuò)大化理解和界定，不應(yīng)像有些論者所指出的那樣，將“違法”與“失信”完全等同…… 另有學(xué)者認(rèn)為，若將“違法”與“失信”聯(lián)結(jié)甚至等同，會(huì)混淆法律的內(nèi)在價(jià)值……若將“履行法定義務(wù)的狀況”歸入公共信用，那么，“公共信用檔案”毋寧為“違法信息檔案”，公共信用立法實(shí)質(zhì)上亦轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓?zhí)法促進(jìn)法。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者，大體上會(huì)援引美國、德國等國家的立法例作為依循。事實(shí)真的如此嗎？

    在美國、德國等國家，信用記錄是否不包括違法記錄？顯然并非如此。以逃票為例，根據(jù)美國紐約州的法律，逃票行為屬于“竊取有價(jià)服務(wù)”的一種犯罪（輕罪），被查證屬實(shí)后將記入個(gè)人信用系統(tǒng)。在德國，根據(jù)《德國刑法》第265條“竊取服務(wù)罪”的規(guī)定，故意逃票是以欺詐方式獲取服務(wù)的行為，可以判處一年以下有期徒刑或處以罰款，自然也會(huì)記入信用記錄。另外，在美國加州，如果有酒后駕車的記錄，將被終身禁止擁有槍支，因?yàn)樽眈{者被認(rèn)為自控能力差，擁有槍支將會(huì)給社會(huì)帶來不確定的危險(xiǎn)。因而，國外的社會(huì)信用制度普遍存在，盡管未必冠以信用治理之名。

    就此，我國的社會(huì)信用體系，是否應(yīng)當(dāng)涵攝違法行為，答案不言自明。結(jié)合福山的論述，信任來自“遺傳的倫理習(xí)慣”，“是社會(huì)共享的道德規(guī)范的產(chǎn)物”，而法律是民眾公共選擇的結(jié)果，承載著社會(huì)的最大公約數(shù)，是最低的道德規(guī)范。因而，行為主體違反法律即表明其對(duì)他人信任的蔑視，反過來也表明其信用可疑。如果違法成性，即便沒有不良商業(yè)信用，也難謂社會(huì)信用良好。

    當(dāng)然，并非所有違法行為都構(gòu)成失信行為，這取決于價(jià)值判斷，即哪些違法行為必須通過信用懲戒來予以遏制。例如，根據(jù)《上海市道路交通管理?xiàng)l例》第58條的規(guī)定，有“依法被處以暫扣機(jī)動(dòng)車駕駛證、吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證、拘留等行政處罰的，由他人替代記分、替代他人記分或者介紹替代記分的，發(fā)生交通事故后逃逸的，一年內(nèi)有五次以上道路交通違法逾期不履行處罰決定的”四種情形之一的，要記入信用信息平臺(tái)，也就意味著其他所有的違法行為，例如，被電子警察抓拍到的違法變道、違法停車等適用簡(jiǎn)易程序作出的行政處罰，不會(huì)被記入信用信息平臺(tái)。

    另外，有兩個(gè)問題值得討論：

    其一，社會(huì)信用信息的主體。法定責(zé)任年齡在不同領(lǐng)域有不同的規(guī)定。在行政法領(lǐng)域，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第30條的規(guī)定，不滿14周歲的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教；已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰。因而，行政法領(lǐng)域的法定責(zé)任年齡為14周歲。在刑事領(lǐng)域，《中華人民共和國刑法》第17條前三款規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”由此可見，我國的刑事責(zé)任年齡，存在不同的層次。在民事領(lǐng)域，18周歲以上的自然人，為完全民事行為能力人；8周歲以上18周歲以下的自然人，為限制民事行為能力人；8周歲以下的自然人為無民事行為能力人。由于民事、行政、刑事責(zé)任能力的規(guī)定各不相同，社會(huì)信用立法，必須做出選擇。筆者認(rèn)為，如果要統(tǒng)一劃定責(zé)任年齡，從最大限度避免侵?jǐn)_私人權(quán)益的角度，以民事行為能力作為確定社會(huì)信用信息主體的標(biāo)準(zhǔn)，是適當(dāng)?shù)?，這也正是《中華人民共和國社會(huì)信用體系建設(shè)法（向社會(huì)公開征求意見稿）》第2條的規(guī)定：“本法所稱信用信息，是指可用以識(shí)別具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織身份和信用狀況的信息?！边@樣，部分低齡人員違反行政法或刑法的行為，就不會(huì)被納入失信信息。

    其二，是否應(yīng)當(dāng)在“履行法定或者約定義務(wù)”前面，加上“違背誠實(shí)信用原則”等予以限定？也就是說，對(duì)是否失信，要引入動(dòng)機(jī)的判斷。筆者認(rèn)為，在劃定信用信息范圍時(shí)，無須考慮行為人的動(dòng)機(jī)?；蛟S存在一種觀點(diǎn)，認(rèn)為有人并非不愿意償還銀行欠款，也不是故意想要拖欠水電燃?xì)赓M(fèi)用，只是因?yàn)樨?cái)力不足，在此情況下，不能稱其信用不好。然而，因?yàn)樵趯?shí)踐中實(shí)難區(qū)分不履行義務(wù)是意愿還是能力問題，或者說逐一區(qū)分成本過大，故立法只應(yīng)遵從結(jié)果導(dǎo)向，無須區(qū)分意愿和能力，而這恰恰印證了信用信息記載的是客觀狀況，而將主觀評(píng)價(jià)交給用信人。舉例來說，張三因無心之失欠繳水電燃?xì)獾荣M(fèi)用，被記入信用信息平臺(tái)。張三在對(duì)外交易時(shí)，若能說明原委，對(duì)方或許并不會(huì)視其信用不良從而拒絕與其交易。

    三、社會(huì)信用懲戒措施的正當(dāng)性辨析

    社會(huì)信用聯(lián)動(dòng)懲戒的性質(zhì)及其正當(dāng)性，面臨著極大的爭(zhēng)議。朱芒教授認(rèn)為，從法解釋的角度看，在實(shí)質(zhì)意義上，“列入失信名單”與“公開譴責(zé)”“公布違法事實(shí)”等一樣，發(fā)生了名譽(yù)減損和社會(huì)評(píng)價(jià)降低的法律效果，可列入“通報(bào)批評(píng)”的行政處罰。韓家平提出，基于公共信用立法對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行的聯(lián)合獎(jiǎng)懲，是對(duì)市場(chǎng)主體在接受現(xiàn)有法規(guī)處罰基礎(chǔ)上的“衍生懲戒”或“二次懲戒”。沈巋教授特別提出，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決摒棄“一處失信，處處受限”的導(dǎo)向，即不應(yīng)該將其作為一項(xiàng)應(yīng)予倡導(dǎo)的政策。否則，它會(huì)讓失信聯(lián)合懲戒失去應(yīng)有的邊界。

    另外，關(guān)于信用聯(lián)動(dòng)懲戒的法律依據(jù)，同樣面臨質(zhì)疑。袁文瀚法官指出：信用監(jiān)管的法律位階過低，存在基礎(chǔ)性、結(jié)構(gòu)性缺失。田禾也指出：聯(lián)合懲戒的法律依據(jù)欠缺。限制失信被執(zhí)行人的措施，很多僅僅是源于規(guī)范性文件和司法解釋。

    除了關(guān)注信用懲戒的性質(zhì)及依據(jù)之外，還有學(xué)者關(guān)注了信用懲戒所應(yīng)遵循的原則。王瑞雪教授指出，信用工具必須遵循不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則，必須審慎考量行為與獎(jiǎng)懲措施的合理關(guān)聯(lián)。門中敬教授也予以認(rèn)同，并特別指出，污名是一種處罰手段，即便目的正當(dāng)，納入失信人名單的許多違法行為與社會(huì)誠信，其實(shí)并無關(guān)聯(lián)，應(yīng)對(duì)其合法性備案審查或司法審查。

    以上責(zé)難，可以概括為：其一，信用聯(lián)動(dòng)懲戒是一種衍生懲戒，違背了“一事不再罰”的原理。這是法理基礎(chǔ)層面的質(zhì)疑。其二，信用聯(lián)動(dòng)懲戒缺乏法律依據(jù)，侵害了私人利益。這是法律依據(jù)層面的質(zhì)疑。其三，信用聯(lián)動(dòng)懲戒，特別是“一處失信，處處受限”，違背了不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則，不當(dāng)擴(kuò)張了信用污名的消極影響。這是合理行政層面的質(zhì)疑。

    針對(duì)以上質(zhì)疑與責(zé)難，筆者回應(yīng)如下：

    其一，信用聯(lián)動(dòng)懲戒，是一種附屬法律后果，并不是二次處罰。處罰針對(duì)的是事項(xiàng)，即一件違法行為觸發(fā)了處罰后果，而信用聯(lián)動(dòng)懲戒則針對(duì)的是個(gè)人，即日后雖然沒有違法行為，但該主體仍然面臨不利后果。信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲，說得通俗一些，就是因果報(bào)應(yīng)，學(xué)理上被概括為“信用聯(lián)動(dòng)獎(jiǎng)懲”。行善或做惡的溢出效應(yīng)，比比皆是。例如，A村張某行兇入獄，刑滿釋放后，村民皆曰，張某不是好人，好女千萬不要錯(cuò)嫁給他，這可以算是熟人社會(huì)樸素的“信用懲戒”。而如果張某是公職人員，則根據(jù)公務(wù)員管理規(guī)定，張某還會(huì)被開除公職，這是陌生人社會(huì)的“信用懲戒”。在歐美一些國家，乘車逃票屬于竊取有價(jià)服務(wù)罪行為，一經(jīng)查獲，事主未必因此入獄，但勢(shì)必在就業(yè)與獲取公共服務(wù)等方面面臨不利情形，當(dāng)然也是懲戒，只不過歐美國家未必冠之以“信用”之名這些情形，與行政處罰法“一事不二罰”法理并無任何關(guān)聯(lián)。信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲，可以簡(jiǎn)單概括為“獲得有利對(duì)待”或“不利對(duì)待”，并不是一種獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)或行政處罰，有時(shí)會(huì)嵌入行政許可、行政處罰、行政給付等具體行政行為之中，有時(shí)則會(huì)融入政務(wù)服務(wù)過程中。

    其二，聯(lián)合懲戒備忘錄，本質(zhì)上是打破信息隔閡，共享違法信息，便于采取相應(yīng)懲戒措施，沒有也不應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)剝奪權(quán)利的規(guī)范。近年來，國家層面一方面通過《關(guān)于加快推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2019〕35號(hào)）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度 構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號(hào)）等以指導(dǎo)意見的方式對(duì)失信聯(lián)合懲戒制度進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，另一方面依托各部門間簽署的備忘錄來開展失信聯(lián)合懲戒。各備忘錄規(guī)定了各部門間的協(xié)調(diào)義務(wù)和聯(lián)動(dòng)程序，列舉了各部門在本領(lǐng)域內(nèi)可采取的懲戒措施。最為重要的是，各備忘錄在列舉懲戒措施之后，還分別將各懲戒措施所對(duì)應(yīng)的法規(guī)范依據(jù)作為附錄，這是一種非常理性而務(wù)實(shí)的技術(shù)安排。此前由于部門之間缺乏信息共享與交換，大量的懲戒規(guī)則淪為具文，甚至成為多年不用的“僵尸條款”。為激活這套制度，一個(gè)部門針對(duì)某行政相對(duì)人作出的行政處理決定，通過信息共享，將觸發(fā)其他多個(gè)部門在各自主管領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施懲戒措施。因而，無論是備忘錄，還是基礎(chǔ)目錄與基礎(chǔ)清單，都是在法制框架內(nèi)“做了一個(gè)聯(lián)合懲戒的梳理與鏈接而已”，而未創(chuàng)設(shè)任何新的規(guī)則。例如，國家發(fā)改委和工商總局對(duì)《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》就有如下解讀：“根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)、部門規(guī)章，對(duì)嚴(yán)重違法失信企業(yè)實(shí)施協(xié)同監(jiān)管、信息共享與聯(lián)合懲戒的情況，進(jìn)行了匯總、梳理，共整合形成了90項(xiàng)具體措施?！?022年12月28日，《全國公共信用信息基礎(chǔ)目錄（2022年版）》和《全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單（2022年版）》發(fā)布，堪稱以上工作的集大成者。

    當(dāng)然，或許正是由于懲戒措施巨大的威懾力，引發(fā)了對(duì)其合法性的質(zhì)疑甚至否定，繼而生發(fā)出諸如“強(qiáng)化法治保障”等口號(hào)式建議。這不僅于事無補(bǔ)，而且平添了幾分混亂。如前所述，各備忘錄中的懲戒措施，只是將法規(guī)范中的“法定聯(lián)合懲戒措施”收錄于備忘錄、基礎(chǔ)目錄與基礎(chǔ)清單而已，是一種事項(xiàng)集成，合法性當(dāng)無問題。而且，信用懲戒的結(jié)果是促使失信被執(zhí)行人履行義務(wù)，促進(jìn)了法律的實(shí)施，這正是信用制度的核心目標(biāo)之一，并無不妥。

    其三，信用不是獨(dú)立的權(quán)利類型，信用懲戒也不是獨(dú)立的行政處罰，而是種種“不利對(duì)待”的事項(xiàng)集成。

    這方面存在諸多誤解，必須予以澄清。

    誤解之一在于認(rèn)為信用是獨(dú)立的權(quán)利類型，甚至直接指稱其為“信用權(quán)”?！睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編第1029條規(guī)定：“民事主體可以依法查詢自己的信用評(píng)價(jià)；發(fā)現(xiàn)信用評(píng)價(jià)不當(dāng)?shù)?，有?quán)提出異議并請(qǐng)求采取更正、刪除等必要措施。信用評(píng)價(jià)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)核查，經(jīng)核查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要措施?！贝藯l在中國法制出版社出版的《中華人民共和國民法典》中，被冠以“信用權(quán)”的條名。按照“若非必要，勿增實(shí)體”的原則，不必另行創(chuàng)設(shè)信用權(quán)。此條規(guī)范針對(duì)的是信用信息記載錯(cuò)誤而導(dǎo)致名譽(yù)受損的情形，侵害的是信用主體的名譽(yù)權(quán)，而評(píng)價(jià)則是用信主體根據(jù)一定的算法得出的結(jié)論，往往因人而異，無法逐一更正與刪除。據(jù)此法理，可以將此條修改如下：民事主體可以依法查詢自己的信用信息；發(fā)現(xiàn)信息錯(cuò)誤而影響名譽(yù)的，有權(quán)提出異議并請(qǐng)求采取更正、刪除等必要措施。信息記載人應(yīng)當(dāng)及時(shí)核查，經(jīng)核查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要措施。

    誤解之二在于認(rèn)為所有違法信息均屬于失信信息，將違法信息記入平臺(tái)，本身即構(gòu)成懲戒行為。此種誤解，實(shí)屬重大。如前所述，失信信息屬于違法或違約信息，但并非所有違法或違約信息均屬于失信信息，這取決于價(jià)值判斷，即規(guī)則制定者需要將哪些違法或違約行為納入失信范圍，從而強(qiáng)化該領(lǐng)域的法律實(shí)施。目前我國絕大多數(shù)備忘錄并未列明失信行為的標(biāo)準(zhǔn)，而是籠統(tǒng)地將其概括為違反法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的規(guī)定或者誠實(shí)信用原則，經(jīng)主管部門認(rèn)定并列入“違法失信名單”的主體。這里的“認(rèn)定”包含兩層含義：第一，要有明確的實(shí)體規(guī)則，即哪些違法或違約行為納入失信范圍，必須有明確的規(guī)則依據(jù)；第二，要有明確的程序規(guī)則，即主管部門作出納入失信信息的決定時(shí)，必須遵循確定的程序規(guī)則。

    這里的規(guī)則依據(jù)包括：（1）法律、法規(guī)規(guī)定要納入平臺(tái)的違法違約信息應(yīng)當(dāng)納入。此為正面清單的范式。舉例來說，若某一部法規(guī)規(guī)定了十項(xiàng)違法行為，但僅規(guī)定其中四項(xiàng)可以記入信用平臺(tái)，則表明其他六項(xiàng)行為不得記入信用平臺(tái)，否則不合立法本意。例如，上文提及的《上海市道路交通管理?xiàng)l例》第58條規(guī)定了四種情形，要記入信用信息平臺(tái)，也就意味著其他所有的違法行為，不會(huì)被記入信用信息平臺(tái)。（2）法律、法規(guī)未規(guī)定但行政機(jī)關(guān)根據(jù)管理實(shí)際認(rèn)為應(yīng)當(dāng)記入平臺(tái)的信息，應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)法裁量基準(zhǔn)等方式予以明確并予公示后納入目錄。這種情形較多地出現(xiàn)于給付行政與裁量行政行為中，而絕少出現(xiàn)于拘束行政行為中。（3）納入目錄的須為“某一類”違法違約行為，而非“某一次”違法違約行為，以杜絕隨意性和選擇性。（4）納入目錄的違法違約行為，必須履行正當(dāng)程序，必要的時(shí)候須經(jīng)有關(guān)信用的聯(lián)席會(huì)議甚至人大審議通過后方可納入。

    另外，將違法或違約信息記入平臺(tái)本身，并不構(gòu)成懲戒行為?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對(duì)市場(chǎng)主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》明確要求，除法律法規(guī)規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)將行政許可、行政處罰的信息自作出行政決定之日起7日內(nèi)在網(wǎng)上公開，以提高行政管理的透明度和公信力。主管部門基于一定的價(jià)值判斷，將部分違法違約行為記為失信信息，并歸集到信用平臺(tái)，目的就是把散落各處的信息歸攏在一起便于各部門查詢和應(yīng)用。換句話說，對(duì)于這些已經(jīng)公開的信息而言，這只是一個(gè)歸集的過程，這個(gè)過程本身不構(gòu)成懲戒。真正的懲戒是信息歸集、確定失信對(duì)象之后，其他主管部門采取的聯(lián)動(dòng)懲戒措施。

    誤解之三：一處失信，處處受限，只要有一個(gè)違法行為被記為失信信息，失信主體將在所有領(lǐng)域受到限制。這是最為嚴(yán)重的誤解，但它卻主導(dǎo)著許多針對(duì)社會(huì)信用制度的批評(píng)與責(zé)難。國家文件多次出現(xiàn)“一處失信，處處受限”，是一種形象的描述，其修辭含義相當(dāng)于“無所不在”“無所不能”等，指出的是聯(lián)動(dòng)懲戒的方向，并不具有規(guī)范意義。而往往在出現(xiàn)該表述的同樣一份文件中，還會(huì)有“依法依規(guī)實(shí)施懲戒”的表述，后者才具有規(guī)范價(jià)值?！度珖残庞眯畔⒒A(chǔ)目錄（2022年版）》和《全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單（2022年版）》在法治的軌道上，以清單列示的方式，對(duì)信用信息及懲戒措施進(jìn)行了逐一列示，既可視，又具有可操作性，無疑是一種非常理想的安排。

    社會(huì)信用立法，是一次集成型法治活動(dòng)，既要梳理既有法律淵源，界定失信行為，又要基于合法、關(guān)聯(lián)與比例原則，妥當(dāng)設(shè)定懲戒措施。在這個(gè)過程中，還要遏制公權(quán)擴(kuò)張的沖動(dòng)，盡最大努力保護(hù)私益，只有這樣，社會(huì)信用立法才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。
（羅培新 華東政法大學(xué)教授、博導(dǎo)）